변호사나 의사와 같은 전문직도 결국에는 하나의 개인사업자라고 할 수 있다. 따라서 사업자로서 많은 고객들을 상대하게 되고 또 업무를 하다보면 다양한 고객들이 존재하기 마련이다. 그러다가 고객으로부터 ‘마음에 들지 않아요. 돈 돌려주세요’ 이런 말을 들으면 어떻게 해야 할까? 보통의 경우 관행에 따라 그동안 들인 비용을 공제하고 일정부분을 돌려주는 경우가 많을 것으로 생각한다. 이 문제를 법적으로 보다 엄격하게 접근하면 어떻게 될까?
 
원칙적으로 의사와 환자 사이의 진료도 일종의 계약이다. 사인간의 계약은 문서로 할 수도 있지만 구두로 해도 그 효력은 동일하다. 다만, 후에 법적분쟁이 발생했을 경우 그 입증방법으로서의 차이는 현격할 것이다. 문서로 하든, 말로 하든, 일단 진료계약이 성립되면 의사는 본인의 지식과 경험을 사용하여 환자를 치료할 것이다. 계약을 이행하는 것이다.

다소 어렵게 느껴질 수도 있겠으나 이를 계약법적으로 접근하는 방법과 의사표시의 일반원칙으로 접근하는 방법이 있다. 계약법적으로 접근하는 방법이 원칙적이고 우선적이나 경우에 따라서는 의사표시의 일반원칙으로 접근하여 계약의 무효나 취소를 다투어야 하는 경우도 있다.

우선 계약법적으로 해결해 보자. 일단 일방이 계약을 이행한 후 상대방이 환불요구를 하면 판례에 의하면 의사와 환자의 진료계약은 일의 완성을 요구하는 도급계약이 아니라 일정한 업무를 위탁하는 위임계약이고, 일반적인 위임계약은 원칙적으로 무상계약이지만 의사는 상인이므로 ‘상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다’라는 상법 규정에 따라야 한다.

따라서 의사가 환자에 대한 진료를 통상의 의료지식과 방법으로 수행하였다면 치료의 성과는 불문하고 위임계약에 따른 비용을 모두 다 받을 수 있다고 할 것이다. 나아가 계약의 정당한 이행에 따른 금원 청구의 경우이므로 의사가 일정한 과실이 있다고 하더라도 그 과실부분을 상계할 수도 없다.

다음으로 의사표시의 일반원칙에 따라 계약이 무효나 취소되는 경우를 보자. 농담으로 계약을 한 경우 비진의 표시라 하여 해당 계약은 유효이다. 의사와 환자가 서로 짜고 허위의 계약을 한 경우 통정허위표시라고 하여 해당 계약은 무효이다. 진료계약의 과정에서 착오나 기망이 있었을 경우 해당 계약은 취소할 수 있다. 무효의 경우 당사자 외에 누구나, 언제든지 주장할 수 있지만, 취소의 경우는 당사자만이, 정해진 기간 내에, 주장할 수 있다는 차이점이 있다.
 
물론 위와 같은 내용은 법적으로 검토했을 경우이고 현실에서는 앞서 밝혔듯이 일정한 비용을 공제하고 돌려드리는 경우가 많을 것이다. 장기적인 안목에서 고객관리나 평판관리의 측면을 고려하고 더 이상의 불필요한 분쟁을 예방하기 위한 처세일 것이다. 합리적인 방법이다. 그러나 모든 일이 그러하듯 원칙은 정확히 파악하되 현실에는 유연성있게 대처할 수 있는 지혜가 필요할 것이다.

법산법률사무소 변호사 오두근 dukeunoh@naver.com